La discriminación en relación con el VIH en el lugar de empleo

La discriminación en relación con el VIH en el lugar de empleo

¿Me pueden despedir (o no contratarme) por mi estatus de VIH?

Con la excepción de circunstancias extremadamente inusuales, es contra la ley que alguien te despida por tener VIH o que te pregunte si tienes VIH durante el proceso de contratación.

El estatus de VIH de una persona no debe dictar lo que esa persona puede –o no puede– hacer en el empleo. Esto se debe determinar a partir de las cualificaciones de la persona, sus talentos y compromiso con el empleo. Algunos empleados con VIH pueden requerir ciertos ajustes para poder desempeñarse bien en un determinado trabajo, otros pueden nunca experimentar limitación alguna que afecte su habilidad para trabajar. Cuando los asuntos de salud afectan la habilidad para trabajar de una persona, se aplican las mismas reglas acerca de cómo manejar la situación, independientemente de si la persona tiene VIH o no. Pero eso es ilegal. Lee nuestra sección en español¿Qué leyes me protegen de la discriminación anti-VIH en el empleo?”

¿Qué leyes me protegen de la discriminación anti-VIH en el empleo?

Los empleadores están sujetos a las leyes federales, y en algunos casos a las leyes del estado y de la ciudad, que se aseguran de que los empleados con VIH tengan seguridad en el trabajo, privacidad y (cuando sean necesarios) ajustes razonables en el lugar de empleo, sin tener que sufrir acosos o incomodidades.

La principal ley federal que protege a los empleados que viven con VIH es la Ley sobre Estadounidenses con Discapacidades (ADA), que prohíbe la discriminación contra personas con discapacidad, o que son percibidas como personas con discapacidad, en todo lugar de empleo en el que haya al menos 15 empleados (esto no incluye a las agencias federales, que están cubiertas bajo la Ley de Rehabilitación, ver abajo). En 2008, el Congreso enmendó la ADA para clarificar que sus mecanismos de protección se extienden a la gente que vive con VIH.

La Ley de Rehabilitación de 1973 prohíbe la discriminación por discapacidad en las agencias federales o a contratistas o empleadores que reciben fondos federales.

Bajo ambas leyes, los empleadores no pueden negarse a contratar ni pueden despedir a una persona con discapacidad, a menos que la discapacidad realmente le impida llevar a cabo, en forma segura, las “funciones esenciales” de su empleo. Lee nuestra sección en español: “¿Cuáles son las “funciones esenciales” de un empleo?”

¿Cuáles son las “funciones esenciales” de un empleo, y cómo me protege este concepto, como empleado que vive con VIH?

Las funciones esenciales de un empleo son los deberes centrales que lo componen –son básicamente la razón por la cual el puesto existe. Por ejemplo, una de las funciones esenciales de un mecanógrafo es su habilidad para mecanografiar; una función esencial para un chofer de bus de escuela sería su habilidad para manejar y supuesta disponibilidad de las 7am a las 10am, y de 2pm a 5pm, de lunes a viernes.

Bajo la ley federal, los empleadores no pueden despedir o negarse a contratar a alguien con VIH u otra discapacidad, si la persona puede desempeñar las funciones “esenciales” del empleo. Esto asegura que la persona no sea considerada no cualificada simplemente debido a su incapacidad para desempeñar las funciones marginales o incidentales del empleo.

¿Me pueden despedir o no contratar si al empleador le preocupa que yo pueda enfermarme en el futuro?

Las decisiones sobre el empleo no pueden basarse en el miedo de que alguien pueda estar más enfermo en el futuro. Solo se puede tomar la situación actual del empleado en consideración.

En forma similar, el temor a los altos precios del seguro médico o los costos de compensación para empleados no pueden afectar la decisión del empleador en cuanto a si contrata o despide a alguien.

¿Me pueden despedir o no contratar porque el empleador teme por la salud y seguridad de otros empleados?

Sí, pero solo si el empleador puede establecer con métodos objetivos y reconocidos por la medicina actual, de que existe un riesgo significativo para la salud y la seguridad de los otros empleados. Si los hay, son pocos los ambientes laborales en los que el VIH de una persona presenta un riesgo significativo para la salud o la seguridad de otros.

¿Cómo protege la ley federal ADA, Ley sobre Estadounidenses con Discapacidades, a los empleados con VIH?

Además de la prohibición directa de toda discriminación, la ADA tiene dos características que juegan un rol importante en lo que se refiere a la gente que vive con VIH. Son las siguientes:

  1. La confidencialidad en el lugar de empleo
  2. El derecho a ajustes razonables en el empleo que permitan al empleado desempeñar los deberes esenciales de su trabajo, a pesar de otras limitaciones menores en lo que la persona es capaz de hacer.

1. Confidencialidad en el lugar de empleo

La ADA delinea reglas específicas sobre cómo se debe proporcionar confidencialidad y privacidad a los solicitantes de empleo con VIH:

  • Los solicitantes no tienen que revelar su estatus de VIH a potenciales empleadores, a menos que esto sea algo que afecte su habilidad para desempeñarse en el empleo.
  • El empleador no puede chequear el estatus de VIH de un solicitante antes de ofrecerle el puesto.
  • Una vez que el empleador ha hecho una “oferta condicional” (una oferta que solo depende de que el candidato pase un examen físico o médico), el empleador puede requerir que un potencial empleado se haga el examen de VIH, pero solo si el examen se requiere uniformemente para toda persona que sea considerada para ese puesto.
  • Antes de hacer una oferta de empleo condicional, el empleador puede hacer preguntas generales sobre la salud del potencial empleado, pero solo si se trata de preguntas que no revelarían una discapacidad. Es más, los empleadores no pueden usar las respuestas de un empleado para descartar gente con discapacidades, a menos que la exclusión esté basada en que incluso con un ajuste razonable, la persona sería incapaz de desempeñar las funciones del empleo.
  • Después de que ha contratado un empleado, el empleador puede hacer preguntas sobre discapacidades o salud solo si la consulta está “relacionada con el empleo y es consecuente con las necesidades de la empresa”.
  • Toda la información y registros compilados por un empleador sobre la condición médica de un solicitante o empleado, debe ser mantenida bajo estricta confidencialidad por el mismo empleador.

2. Ajustes razonables

Otro recurso federal que tiene utilidad para los empleados que viven con VIH, es el derecho a los ajustes razonables. Dependiendo de las circunstancias, los ajustes razonables de un empleador pueden incluir el aprobar un horario de trabajo flexible, modificar los deberes no esenciales del empleo, o aceptar otros ajustes que permitirían al empleado discapacitado, incluyendo uno con VIH, desempeñar las funciones esenciales de su empleo.

Bajo la ADA, depende del empleo específico, del alcance de las necesidades del empleado y del tamaño del empleador, para que un ajuste sea considerado “razonable” y por lo tanto haya la obligación de otorgarlo. El empleador tiene derecho a pedir información para asegurarse de que el empleado es discapacitado y necesita ajustes razonables. Sin embargo, sería posible que un profesional de la salud impusiera la necesidad de un ajuste sin revelar ningún diagnóstico en particular, como podría ser el VIH. El empleador no está obligado a proporcionar un ajuste excesivamente caro o que plantee dificultades administrativas.

Para más información acerca de cómo la ADA cubre a los empleados con VIH, visita www.ada.gov/aids/ada_q&a_aids.htm –solo en inglés.

¿Qué leyes estatales o locales me protegen de la discriminación contra el VIH en el empleo?

Muchos estados también prohíben la discriminación contra la discapacidad, y algunos estados prohíben expresamente la discriminación en contra de cualquier persona con VIH. Además, algunas ciudades ofrecen mecanismos de protección específicos a empleados con VIH. A pesar de que la Ley sobre Estadounidenses con Discapacidades (ADA) protege bastante a la gente que vive con VIH, puede haber aspectos de las leyes estatales que hacen que sea una mejor opción el presentar una demanda bajo alguna de esas leyes del estado. (Por ejemplo, algunas leyes estatales se aplican a empleadores más pequeños que los que están cubiertos por la ADA).

¿Cuál es la mejor manera de presentar una queja oficial sobre la discriminación relacionada con el VIH en el empleo?
¿Debería revelar mi estatus de VIH a mi empleador y a mis colegas?

Eso depende de tus circunstancias personales y de tu situación laboral específica.

Alguna gente que vive con VIH no puede revelar su estatus de VIH en el empleo en forma segura, debido a que persiste la estigmatización y discriminación en relación al VIH –o debido a la simple falta de información de un empleador. Considera la posibilidad de consultar a un abogado antes de revelar ese tipo de información en el empleo.

Si tu empleador conoce tu estatus de VIH, la Ley sobre Estadounidenses con Discapacidades (ADA) generalmente requiere que los empleadores mantengan bajo confidencialidad toda información que hayan compilado y que esté relacionada con el VIH. También les prohíbe a los empleadores que discriminen en contra de personas con VIH. Sin embargo, para revelaciones que suceden fuera de los mecanismos de protección de la ADA (por ejemplo, si le revelas a un colega o si queda revelado en un lugar de empleo con menos de 15 empleados), puede que tu empleador y otros empleados no tengan la obligación de mantener tu estatus de VIH confidencial. Por lo tanto es importante tener cuidado a la hora de discutir tu estatus de VIH. Ten en mente que, aunque existen mecanismos legales de protección en contra de la discriminación laboral basada en el estatus de VIH, también existen lagunas en lo que esas leyes cubren. La confidencialidad puede ser algo imposible de recuperar una vez que la información se vuelve pública; y ahí puede ser más difícil probar que ha habido discriminación.

¿Qué tipo de ajuste relacionado al empleo es considerado “razonable” bajo la ADA, para un empleado que vive con VIH, y cómo hago para pedir uno?

Entre los ajustes que se hace comúnmente en el lugar de empleo para gente con VIH, se incluyen tiempo adicional para consultas médicas y horarios de trabajo flexibles para empleados que sufren de fatiga a determinadas horas del día.

Como persona que vive con VIH, para pedir un ajuste razonable debes seguir los siguientes pasos:

  • Primero acércate a tu supervisor inmediato.
  • Si tu supervisor inmediato no reacciona en forma favorable, puede que necesites buscar el apoyo de tu departamento de recursos humanos o de un representante de la unión.
  • Ten en mente que no toda persona con la que hables en tu lugar de empleo tiene la obligación por ley de proteger tu confidencialidad, especialmente aquellos que no están ni en recursos humanos ni en la cadena de tus supervisores.
  • Si tu empleador te pide evidencia de que eres discapacitado, sería conveniente que consultaras a un abogado antes de revelar tu estatus de VIH.
  • Tu empleador puede considerar que basta con que tu doctor explique por escrito que sufres de una “enfermedad crónica” que te lleva a necesitar el ajuste que pides, sin especificar de qué enfermedad se trata. Sin embargo, algunos empleadores requieren que sus empleados discapacitados proporcionen un diagnóstico médico.

Ten en cuenta lo siguiente al hacer un pedido de ajuste:

  • Sé específicoPon tu pedido por escrito, y usa la palabra “ajuste” (“accommodation”).
  • Ten una estrategiaSiempre pon énfasis en cómo el ajuste te hará muy productivo.
  • Debes ser realista acerca de tu pedido. La obligación de acomodarte de tu empleador va a depender de los hechos particulares de tu situación, como el tamaño y tipo de empresa, el empleo que está en juego y el tipo de ajuste que estás pidiendo.
  • Pídele a tu empleador que esté preparado a encarar cualquier reacción negativa que recibas de tus colegas, si sienten que recibes un “trato especial”.
  • Actúa preventivamenteTen en cuenta que no vas a estar en muy buena posición para negociar si pides los ajustes razonables retroactivamente. Es decir, pide el ajuste lo más pronto posible y no después que estés en problemas. Por ejemplo, vas a quedar mejor parado si le pides por adelantado a tu empleador que te permita una cierta flexibilidad en la hora de llegada. Es mejor hacer eso y no esperar a que tu supervisor te encare por haber llegado tarde al trabajo todos los días por un mes, y recién ahí decirle, “Necesitas dejarme llegar tarde porque tengo una enfermedad que me dificulta mucho el llegar a tiempo”.
¿Cómo ha logrado Lambda Legal resolver sus casos de discriminación por VIH en el lugar de empleo de forma exitosa?

El Proyecto de VIH de Lambda Legal ha usado la Ley sobre Estadounidenses con Discapacidades (ADA, en el caso de Taylor v. Rice, solo en inglés) y la Ley de Rehabilitación federal, para obtener cambios en las políticas y acuerdos extrajudiciales en una variedad de casos. Entre ellos, se incluyen estas victorias clave:

Matthew Cusick, un artista de circo que fue despedido por el Cirque du Soleil por tener VIH, obtuvo un acuerdo extrajudicial monetario que marcó récord, y obligó al Cirque a iniciar un programa de enseñanza anti-discriminatoria a lo largo de toda la compañía, así como a cambiar sus políticas de empleo, a nivel mundial, en relación a la gente que vive con VIH.

Un empleado del Departamento de Estado a quien se le negó la entrada al Servicio Exterior, forzó al Departamento de Estado a adoptar nuevas reglas de contratación, y a quitar su prohibición de contratar a personas con VIH como funcionarios del Servicio Exterior.

Una empleada en una tienda de sándwiches que fue despedida por tener VIH, obtuvo un acuerdo extrajudicial que incluía que la compañía cambiara sus políticas.

Un hombre cualificado, a quien se le impidió unirse al Departamento de la Policía de Atlanta (APD) porque tenía VIH, perdió su demanda en el tribunal. Sin embargo, Lambda Legal unió fuerzas con su abogado y apelaron el caso, consiguieron que la decisión del tribunal fuera revertida, y aseguraron un acuerdo extrajudicial considerable, así como cambios en las políticas de toda la ciudad.

Para más información en español,  comunícate con la Línea de Ayuda de Lambda Legal.